揭阳资深刑事辩护律师

刑事诉讼中，相对于国家指控机关(侦查机关和公诉机关)，犯罪嫌疑人无疑处于弱势地位，因此特别需要律师提供的专业帮助。然而，在较多执业律师中间弥漫着畏惧刑事案件的心理却是不争的事实，一些地方甚至借助法律工具，侵犯律师合法权利与打击报复刑案律师的事件也不断见诸报端。最近刚由媒体披露的广西北海4位辩护律师因承办一起故意伤害案件而被公安机关以“伪证罪嫌疑人”拘捕，进看守所时被解开腰带安检、调查取证时被不明身份人员围殴、“哑巴会见”等事情接二连三地发生在4位律师身上，被律师界称为“律师执业权利受到有史以来最严重侮辱的北海事件”。各种统计数据表明，当前我国刑事案件辩护率不到30%，我国的刑事辩护制度近乎于一种摆设，刑辩律师似乎也成了我国最危险的职业之一。刑事辩护陷入困境很大程度上是由于现行刑诉法不完善造成的，期待刑诉法修改扭转这一局面已成诉讼法学界和律师界的共同呼声。

我国刑事辩护制度存在多方面的问题和缺陷，致使律师参与刑事诉讼活动困难重重。律师在侦查阶段的法律地位不明确，究竟是辩护人还是“法律帮助者”直接决定了律师的权利配置，地位决定权利，否则名不正权不顺；律师执业权利和保障不够和限制过多造成会见难、阅卷难、调查取证难，如在会见上，有的地方要求批准，有的地方不要求；有的地方需要两名律师，有的地方一名即可。在阅卷上，有的地方检察机关严格限制为一周的某一天，其他时间不准阅卷。此外，审前程序羁押的比例偏高导致律师为在押犯罪嫌疑人申请取保候审难；不合理的错案认定和追究机制导致错案申诉纠正难；辩护意见特别是无罪辩护意见被检察院和法院采纳难，凡此种种困难最终导致律师辩护无效果，都困扰着刑辩律师，严重地影响着刑事辩护的效果。

为此，笔者建议，这次刑诉法修改，应当以律师法确定的基本原则为出发点，进一步明确侦查阶段的律师地位与身份，让律师能够有效地参与到刑事诉讼活动中；进一步明确刑事辩护权对公权力的制约功能，摒弃视刑事辩护为诉讼异己力量的落后观念，从诉讼民主力量定性刑事辩护，以此明确规定刑辩律师对刑事实体与刑事程序违法行为的制裁方式和救济手段，以更有效地依法维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；进一步明确现行刑诉法与律师法关于审前程序刑事辩护制度的衔接与统一问题，切实解决刑事司法实践中存在的律师法是律师的法，刑诉法是公安司法机关的法，以维护国家法律的权威性和司法的公正性。具体而言，可以从以下几个方面来完善我国的刑事辩护制度：

一、明确规定侦查阶段犯罪嫌疑人及其法定代理人所委托的律师为辩护人身份，行使辩护职能。

除现行刑诉法第九十六条规定的有权为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉控告、申请取保候审、通过侦查机关了解涉嫌的罪名和会见在押犯罪嫌疑人外，还应当赋予侦查阶段的律师阅卷权和调查取证权。因为，将律师阅卷权与调查取证权提前规定于侦查阶段，与侦查权同步实施，不仅不会妨碍侦查权的有效行使，相反还可以为侦查权的有效行使提供保障。辩护律师通过查阅侦讯笔录、诉讼文书和鉴定意见，会见犯罪嫌疑人及其家属，听其陈述，可以发现和获知有关侦查机关忽视或不掌握的证据材料或案件信息，一般都是对犯罪嫌疑人有利的辩护证据，及时告知侦查机关并进行沟通，一则可以尽快搞清事实真相，二则可以避免错拘错捕，该放则放，有效地消解了造成冤假错案的隐患。应考虑设立证据开示制度，保障律师获悉案件信息的权利。同时，应明确规定律师如滥用阅卷权和调查取证权，泄露案件秘密、唆使当事人翻供、诱导证人翻证，或者妨碍侦查机关侦破案件的，则应承担相应的法律责任。

二、完善对辩护律师执业权利的保障，使会见权、阅卷权、调查取证权、出庭权等得到充分行使。

刑诉法除了应明确规定律师享有会见权、阅卷权、调查取证权、出庭权等执业权利外，还应当设置程序性救济机制和制裁机制，即一旦辩护律师执业权利遭到公安司法机关和公安司法人员不法侵害(或剥夺或限制)时，辩护律师有权向实施不法侵害的公安司法机关的上级机关所在地的人民法院提起程序性违法听证程序，听证程序应当公开进行，辩护律师注册地的律师协会应派员出席。经听证确认辩护律师的执业权利确实遭到不法侵害而无法实施的，则应恢复行使法定权利，同时裁定有关司法职权活动或行为无效，并应追究相关人员的责任。只有这样规定，才能保证辩护律师的执业权利可以落到实处，否则光有原则性的宣告式的权利规定，而没有明确具体的程序性救济机制和制裁机制的规定，就像“北海事件”发生后，全国律协只能表态说“对律师人身权利和执业权利遭受不法侵害的情况表示严重关切”，其结果就是“无权”和“空话”而已。律师的执业权利必须要通过国家法律“给力”予以保障。

三、细化对辩护律师执业权利行使的前置性程序规定。

刑事案件的查处不同于民事案件的审理，不仅涉及当事人的个人隐私和公序良俗，往往还会因需准确及时查明犯罪事实，惩罚犯罪分子，而涉及国家秘密、国家安全、社会治安稳定等重大问题，故参与刑事案件查处的有关公安司法机关及其工作人员都必须遵守程序法定原则和办案纪律，以防止泄露案件秘密，确保刑事诉讼程序的顺利进行。同理，对于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人委托的辩护律师在行使辩护权时也理应受到必要的程序性限制。如需会见危害国家安全案件、恐怖犯罪案件、重大贪污贿赂犯罪案件及其共同犯罪案件的犯罪嫌疑人时，应经侦查机关批准后方可进行。对于其他刑事案件的在押犯罪嫌疑人，辩护律师只需依律师法的规定，即凭“律师执业证、律师事务所公函、当事人委托书”三证即可不经批准会见犯罪嫌疑人，侦查机关不得以任何借口阻扰律师会见犯罪嫌疑人；对外国籍、无国籍的被害人、证人或者外国企业单位调查取证，需经公安司法机关和外事部门的审批许可并得到他们同意后方可进行；对涉及港澳台的被害人、证人或者企业单位调查取证，需经公安司法机关和港澳办、台办或统战部门的审批许可并得到他们的同意后方可进行。

四、扩大律师参与刑事诉讼活动的范围。

从杜培武冤案、佘祥林冤案、赵作海冤案的发生看，律师很有必要参与死刑复核程序，发表辩护意见和量刑意见。实践证明，律师的辩护意见和量刑意见对死刑复核的合议庭切实贯彻“少杀”和“慎杀”的死刑政策是有十分明显的积极意义的。律师参与死刑复核程序使得封闭的运作程序可以展露些许开放的姿态，有助于该程序逐渐由行政化走向诉讼化，由程序控制死刑适用的司法政策最终得以实现。对于社会关注度很高的且犯罪嫌疑人不认罪的重大刑事案件，可以授权辩护律师或承担法律援助义务的律师侦讯时在场，有利于防止侦查人员非法取证，也有利于固定犯罪嫌疑人的口供。鉴于目前“由人到证”的侦查模式向“由证到人”的侦查模式转变的现实条件还不完全具备，加之全国执业律师人数少且分布极不均匀的现状，控方讯问时律师在场还不宜作为一项律师权利加以规定。此外，讯问未成年犯罪嫌疑人时，如果其法定代理人不能到场，可以邀请承担法律援助义务的律师担任“临时代理人”，参与讯问。现在未成年人犯罪案件占了刑事案件的27%，且其中70%以上又系流动人口的未成年犯罪嫌疑人，他们远离家乡、远离亲人，一旦犯罪进入刑事诉讼程序，法定代理人往往缺席，而律师具有专业法律知识，有丰富的社会经验，让他们担任未成年犯罪嫌疑人的“临时代理人”，为孩子提供一些法律、生活、精神上的帮助，一方面能够缓解孩子消极抵触的情绪，另一方面能有效监督刑事讯问过程。

五、修改刑诉法第三十八条，应明确规定追究律师伪证罪，必须由上一级检察机关批准。

追究伪证罪不能由作为公诉方的检察机关行使这一权力，更不能由负责该案件侦查的侦查机关行使这一权力；同时也应将第三十八条的禁止性行为规定为侦查人员、检察人员和审判人员的法定义务，以充分体现控、辩、审三方的诉讼平等地位，最大限度地在法律上消除对辩护律师和其他辩护人的歧视性规定。