来源：揭阳资深刑事辩护律师
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时间：2015/12/23 11:21:08
陈平以假换真盗窃金项链案
被告人：
陈平，女，２９岁，辽宁省海城市人，原系海城市铁西小学教师。１９９３年７月５日被逮捕。
被告人陈平在广州买得假金项链一条，于１９９３年３月１５日来到天津市。当天她到天津商场金店，见柜台里放有一条重１４．０９克、价值人民币１８０３．５元的金项链，与她所买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。她随即到东方商业大厦买得金坠一个，签字笔一支，并将金坠的重量标签涂改为１４．０９克系在假金项链上。然后又返回天津商场金店，以挑选金项链为名，乘售货员不备之机，用自己的假金项链调换了上述真金项链。次日，陈平将金项链卖掉，获赃款１０００元。尔后，陈又前往广州买得假金项链１１条、假金戒指９枚及涂改液等物品，于同年３月２６日返津。３月２８日陈平再次来到天津商场金店，采用上述同样手段，以假换真换得一条重１１．０９克、价值１４１８．３元的金项链。当天，陈平又以同样手段调换一条重１９．７８克、价值２５３１．９元的金项链时，被售货员发觉当场将其抓获。案发后，陈平的认罪态度尚好，能积极退赃。其退交的重１１．０９克的金项链及１５００元赃款已发还被盗单位。
审判
天津市南开区人民法院经公开审理认为，被告人陈平以非法占有为目的，伪装购买金项链，在挑选时乘售货员不备，以假换真，连续三次秘密窃取金项链，总价值５７００余元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。姑念其系初犯，无前科劣迹，案发后认罪态度较好，能积极退赃，且有未遂情节，没有给被盗单位造成经济损失，可依法从轻判处。该院依照《中华人民共和国刑法》
第一百五十二条的规定，于１９９３年９月６日判决如下：
被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，陈平没有提出上诉。
评析
本案在审理过程中，对被告人陈平的行为应定何罪，有三种意见：
第一种意见认为，陈平用假金项链偷换真金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为应定诈骗罪。第二种意见认为，陈平乘售货员不备，将假金项链偷换其金项链，是以秘密窃取的方法占有公共财物，其行为应定盗窃罪。第三种意见认为，陈平为非法占有金项链，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中，诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一重罪处断的原则，应以其中法定刑较重的盗窃罪定罪。
我们认为，盗窃罪与诈骗罪的根本区别，在于非法占有公私财物的手段不同。前者是乘人不备，秘密窃取；后者是实施骗术，使人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。这种界限在一般情况下不难区分。但是社会现象是错综复杂的，有些犯罪分子在盗窃犯罪的活动中可能有欺骗行为，有些犯罪分子在诈骗犯罪活动中也有秘密行为，判定其犯罪活动是盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段是什么。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。本案被告人陈平在偷换金项链的过程中，虽然实施了欺骗行为，把金坠的重量标签加以涂改，系在假金项链上，以假乱真。但她这种欺骗行为只是为她秘密窃取金项链打掩护，在非法占有金项链的过程中并不起关键作用。她之所以获得金项链，主要是她以挑选金项链为名，乘售货员不备自行窃取和调换的，而不是售货员受骗后“自愿”拿出金项链给她调换的。因此，对陈平的行为应定盗窃罪而不应定诈骗罪。
陈平的犯罪行为不属于牵连犯，牵连犯是指犯一罪而其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪。构成牵连犯的重要条件之一，是行为人实施的两个以上行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中有一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。本案被告人陈平在实施盗窃的过程中，虽然有欺骗行为，但其欺骗行为只是为了掩人耳目，本身并不单独构成诈骗罪。因此陈平的行为不构成牵连犯，谈不上从一重罪处断的问题。
基于上述理由，天津市南开区人民法院对陈平的行为定盗窃罪是正确的。
附带指出，本案的判决书中提出被告人的行为“有未遂情节”，其本意可能是说陈平最后一次盗窃未能得逞，但这种提法似有不妥，容易使人误解为陈平的行为属于犯罪未遂。从本案的情况看，陈平出于盗窃金项链的同一故意，连续实施了三个独立成罪的盗窃行为，触犯了同一罪名，这在刑法理论上属于连续犯。由于连续犯在裁判上视为一个整体，按一罪论处，不实行数罪并罚，因此认定连续犯的既遂、未遂有其特点。在连续犯的数个独立成罪的行为中，如果有的既遂，有的未遂，只能认定为既遂。即使是轻罪既遂而重罪未遂时，仍以既遂论，但在裁判上可以根据具体情节从轻处罚。对本案陈平的行为也应如此看待。
